85. POSITIVISMO PRAGMÁTICO (XX C.)

Uma variedade de positivismo jurídico moderno deve ser considerada positivismo pragmático no direito (escolas americanas e escandinavas de "direito real"). Se a jurisprudência analítica com seu formalismo e dogmatismo foi apelidada de "jurisprudência de conceitos" (R. Iering), então a verdadeira escola em jurisprudência pode ser chamada por analogia de "jurisprudência de desenvolver e tomar decisões".

Os realistas na jurisprudência foram percebidos como verdadeiros perturbadores da paz acadêmica quando, totalmente armados com os métodos da psicologia e da sociologia modernas, começaram a fixar a atenção no que os tribunais e os representantes da profissão jurídica realmente fazem. O mais famoso a este respeito foi o livro de Jerome Frank "Direito e Razão Moderna" (1930), que, segundo a revisão do membro da Suprema Corte dos Estados Unidos F. Frankfurter, não só deu um aumento ao fundo existente de conhecimento científico, mas exigiu uma revisão radical do que em nosso tempo se apresenta diante de nós como conhecimento ou como verdade.

O livro, em particular, obrigou a reconsiderar as ideias predominantes sobre o direito, pois D. Frank contestou os chamados julgamentos convencionais (proposições condicionais, ficções jurídicas) e questionou "como pensamos e o que pensamos sobre o direito". Ao mesmo tempo, o autor contou com a experiência e julgamentos de profissionais do direito. Assim, encontrou-se aliado na pessoa do juiz e teórico do direito O. Holmes, que argumentou: "Proposições gerais (suposições) não resolvem casos específicos".

Falando sobre as características do novo entendimento jurídico, Frank enfocou o fato de que o direito está em sua realidade na forma de uma decisão judicial especial (na forma de fazer real, e não apenas falar). Esta solução só pode ser prevista ou unificada em pequena medida; esta decisão é também um processo pelo qual tal decisão é elaborada; essencial para a nova abordagem do direito foi a discussão sobre até que ponto o processo judicial pode e deve ser aplicado no interesse de garantir a justiça em relação aos concidadãos.

No prefácio da 6ª edição da obra (1949), Frank proclamou que esse conjunto de posições na interpretação do direito não é isento de falhas pelo fato de o discurso se reduzir a uma discussão sobre a “relevância das decisões passadas”. " Outro "erro óbvio" Frank considerou a frase "realismo jurídico", que foi usada para descrever o trabalho do tribunal (a intenção era olhar para o trabalho do tribunal não pelos olhos de um padre-advogado, mas de um "realista " advogado, um advogado "experimental", etc.).

Os realistas foram duramente criticados por todas as variedades de escolas da abordagem tradicional - direita e esquerda, que viam o lugar mais vulnerável no conceito de realista em sua negligência com o momento da certeza normativa no direito. Em resposta, Frank se opôs, argumentando que, em grande parte, as decisões judiciais ainda são imprevisíveis até o momento em que o caso é aceito para julgamento ou até que comece a ser ouvido em tribunal.

Não há nenhuma referência específica à lei natural na obra de Frank, mas há uma afirmação geral sobre a sua relevância. "Não compreendo como é que hoje qualquer pessoa decente pode recusar-se a aceitar como base da civilização moderna aqueles princípios fundamentais do direito natural que se relacionam com o comportamento humano e que foram proclamados por Tomás de Aquino. Entre eles estão a primazia da busca do comum bem, não ferir os outros, retribuição para todos os seus e a natureza secundária de princípios como “não matarás”, “não roubarás” e “devolver o que lhe foi confiado”.

Autor: Khalin K. E.

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